Unterauftragnehmer: Definition, besondere Pflichten und Datenschutz

Ein Unterauftragnehmer ist grundsätzlich ein Subunternehmer. Allerdings wird der Begriff „Unterauftragnehmer“ meist dann benutzt, wenn es um die öffentliche Vergabe von Aufträgen nach der Vergabeverordnung (VgV) geht. Das betrifft häufig, aber nicht ausschließlich, Bereiche wie die Energie- und Wasserversorgung, den öffentlichen Verkehr oder die Postbeförderung. Lesen Sie hier mehr darüber, was bei der Beauftragung von Unterauftragnehmern zu beachten ist.

Was ist ein Unterauftragnehmer?

Eine rechtlich verbindliche Definition des „Unterauftragnehmers“ gibt es nicht. In vielen Fällen ist der Unterauftragnehmer einfach ein Subunternehmer, auch Nachunternehmer genannt. Welcher Begriff auch gewählt wird, es gilt immer, dass der Unterauftragnehmer in keinem direkten Vertragsverhältnis zum ursprünglichen Auftraggeber steht. Stattdessen erhält er seinen Auftrag von einem zwischengeschalteten Unternehmer, dem sogenannten Hauptunternehmer, der wiederum mit dem eigentlichen Auftraggeber in Kontakt und einer Vertragsbeziehung steht.

Tipp: Sie haben Aufträge an Unterauftragnehmer zu vergeben oder sind selbst auf der Suche? Über unsere Plattform werden Sie schnell und einfach fündig. Jetzt kostenlos registrieren und sofort starten.

Laut Vergaberecht dürfen Unterauftragnehmer grundsätzlich zur Erfüllung eines Auftrags herangezogen werden. Das ist in vielen Fällen auch unerlässlich: Große Projekte, wie sie häufig nach dem Vergaberecht in Auftrag gegeben werden, sind von einzelnen Unternehmern oft gar nicht zu bewältigen. Häufig ist auch die sogenannte Eignungsleihe notwendig: Der Unternehmer, der sich auf einen öffentlich ausgeschriebenen Auftrag bewirbt, muss wirtschaftlich, finanziell, technisch und beruflich dazu in der Lage sein, den Auftrag auszuführen – dazu benötigt er oft die fachliche Unterstützung durch andere.

Besondere Regelungen für Unterauftragnehmer nach dem Vergaberecht

In Bezug auf Unterauftragnehmer legt das Vergaberecht Auftraggebern einige Pflichten auf und gesteht ihnen auch gewisse Rechte zu. Ein ausführliches Auseinandersetzen mit den Regelungen ist unerlässlich, doch sollen hier zumindest einige wichtige Punkte genannt werden:

  • Der Auftraggeber darf Auskunft darüber einfordern, ob Unterauftragnehmer zum Einsatz kommen werden, und er darf auch deren Kontaktdaten einsehen. Er kann unter bestimmten Umständen dazu verpflichtet sein, etwa wenn es vorgegeben ist, dass der Auftrag unter seiner direkten Aufsicht erbracht wird.
  • Der Auftraggeber darf fordern, dass ein Unterauftragnehmer ersetzt wird, wenn es einen sogenannten fakultativen Ausschlussgrund gibt. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn die Integrität des Unternehmens aufgrund einer schweren beruflichen Verfehlung infrage gestellt wird. Bei anderen sogenannten zwingenden Ausschlussgründen, etwa das Nichtzahlen von Steuern oder Sozialabgaben, ist er dazu sogar verpflichtet.
  • Der Auftraggeber darf verlangen, dass Hauptunternehmer und Unterauftragnehmer gemeinsam haften.
  • Der Auftraggeber darf unter bestimmten Umständen vorschreiben, dass der Auftragnehmer gewisse „kritische Aufgaben“ selbst durchführt und nicht an Unterauftragnehmer weitergibt. Das ist möglich, wenn im sogenannten Oberschwellenbereich ein sachlicher Grund dafür vorliegt oder im Unterschwellenbereich ein objektives Risiko besteht, dass der Auftrag ansonsten nicht rechtzeitig oder nur mangelhaft ausgeführt wird.

Was sind der Ober- und Unterschwellenbereich? Öffentlich vergebene Aufträge werden je nach ihrem Auftragswert dem Ober- oder Unterschwellenbereich zugeordnet. Die Schwelle für die Einordnung ist der EU-Schwellenwert. Wird dieser überschritten (Oberschwellenbereich), müssen die Leistungen EU-weit ausgeschrieben werden – ansonsten genügt eine nationale Ausschreibung. Der Schwellenwert liegt derzeit bei 5.350.000 € für Bauaufträge und bei 139.000 € für die meisten Arten von Dienstleistungen.

Wann ist der Unterauftragnehmer Teil der Eignungsleihe?

Wer sich auf öffentliche Aufträge laut Vergabeverordnung bewirbt, muss nachweisen, dass er die Eignung hat, den entsprechenden Auftrag zu erfüllen – und zwar in wirtschaftlicher, finanzieller, technischer und beruflicher Hinsicht. Oft müssen Bewerber daraufhin Subunternehmer beauftragen, um diese Eignung zur Verfügung stellen zu können. Das bezeichnet man als „Eignungsleihe“.

Der Auftraggeber führt im Rahmen der Vergabe eine Eignungsprüfung durch. Dazu muss der Auftragnehmer (Hauptunternehmer) Nachweise erbringen, welche seine Eignung – auch in Zusammenarbeit mit den Unterauftragnehmern – belegen. Die Unterauftragnehmer geben dafür sogenannte Verpflichtungserklärungen ab, die auch Ausbildungs- oder andere Befähigungsnachweise umfassen können.

Oft sind die Eignungsleihe und die Beauftragung von Unterauftragnehmern dasselbe, nämlich zum Beispiel dann, wenn ein Unternehmen beauftragt wird, um fachliche Arbeiten auszuführen, die der Hauptauftragnehmer nicht erbringen kann. Die Eignungsleihe kann sich aber auch auf andere Bereiche beziehen: Wenn zum Beispiel eine dritte Partei dem Hauptauftragnehmer finanzielle Mittel zur Verfügung stellt, dann handelt es sich dabei zwar um eine Eignungsleihe (im finanziellen Bereich), aber es wird kein Unterauftrag vergeben.

Was müssen Unterauftragnehmer in Bezug auf die DSGVO beachten?

Wenn personenbezogene Daten im Auftrag und auf Weisung des Auftraggebers verarbeitet werden, sind bestimmte Aspekte der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) relevant, insbesondere die der sogenannten „Auftragsverarbeitung“. Die Regeln der DSGVO sind für Unterauftragnehmer und Hauptunternehmer sehr komplex und werden am besten mit einem Datenschutzbeauftragten besprochen.

Die Verpflichtungen, die sich für den Hauptunternehmer aus einer solchen Auftragsverarbeitung ergeben, finden sich in Art. 28 Abs. 3 und 4 lit. h DSGVO. Der Hauptunternehmer muss mit dem Auftragsverarbeiter, also dem Unterauftragnehmer, einen speziellen Auftragsverarbeitungsvertrag schließen. Auch Überprüfungen, sogar inklusive Inspektionen, sind vorgesehen, um sicherzustellen, dass die Vorschriften der DSGVO eingehalten werden. Die Überprüfungen können durch regelmäßige Nachfragen und Selbstkontrollen teilweise umgangen werden, stellen aber dennoch einen beträchtlichen Aufwand dar.

Allerdings kommt nicht in jedem Fall eine solche Auftragsverarbeitung zustande, wenn ein Unterauftragnehmer beauftragt wird. Ist die Datenverarbeitung ein eher untergeordneter Aspekt der Zusammenarbeit und nicht der eigentliche Inhalt des Auftrags, fallen die Regeln deutlich simpler aus. Auch hier ist daher für Unterauftragnehmer hinsichtlich der DSGVO eine genaue Prüfung empfehlenswert.

Tipp: Sind Sie auf der Suche nach Unterauftragnehmern für Ihr Projekt? Das B2B-Portal der Auftragsbank ermöglicht es Ihnen kostenfrei Aufträge zu vergeben und auf einfache Art und Weise passende Subunternehmer zu finden. Sie können auch selbst ein Gesuch einstellen, um potenzielle Auftraggeber auf sich aufmerksam zu machen.